A licença-maternidade é um benefício garantido pelo artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal. A mulher gestante ganha uma licença remunerada de 120 dias.
Este direito é também garantido no artigo 392 da CLT. Diz o dispositivo: “A empregada gestante tem direito à licença maternidade de 120 (cento e vinte dias), sem prejuízo do emprego e do salário.”
Em 2002, foi promulgada a Lei nº 10.421, que estendeu o benefício da licença-maternidade também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. A licença-maternidade somente será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.
Durante o período da licença-maternidade, a mãe biológica ou adotiva terá direito ao salário integral e, na hipótese de receber remuneração variável, o valor será calculado com base na média dos últimos seis meses de trabalho.
Com o fim da licença-maternidade, a mãe, biológica ou adotiva, também faz jus a retornar ao trabalho, na mesma função ocupada anteriormente.
O salário-maternidade é pago pela empresa, que poderá obter compensação da contribuição previdenciária com o Instituto Nacional de Seguridade Social.
O artigo 71-A da Lei nº 8.213/91 dispõe que, no caso da mulher que adotar ou obtiver a guarda judicial para fins de adoção, o salário-maternidade será devido durante os seguintes períodos:
- 120 dias, se a criança tiver até 1 ano completo de idade;
- 60 dias, se a criança tiver de 1 até 4 anos completos de idade;
- 30 dias, se a criança tiver de 4 até completar 8 anos de idade.
Caso a mulher adote mais de uma criança, simultaneamente, haveria o direito somente ao pagamento de um salário-maternidade, com base na idade da criança mais nova.
Mas é importante mencionar que já há decisão judicial que obriga o INSS a prorrogar o benefício do salário-maternidade, até que atinja o período de 120 dias, para mulheres que adotaram ou obtiveram a guarda judicial para fins de adoção, independentemente da idade da criança adotada. A decisão ainda não é definitiva, por que aguarda julgamento de Apelação.
* Dra. Fernanda Garcez, especialista em Direito Trabalhista associada do Instituto dos Advogados de São Paulo.